1. המערער, טור' עומר פינקלשטיין, הורשע בבית הדין המחוזי בעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיפים 127א ו-250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חש"ץ או החוק). הושתו עליו 10 ימי מאסר לריצוי בפועל ו-3 חודשי מאסר מותנים.
2. ערעור ההגנה הופנה אך כנגד הכרעת-הדין של הערכאה קמא.
3. נסיבות העבירה בה הורשע המערער הובאו בכתב האישום ובהכרעת-הדין: בתאריך 22/05/06, או במועד סמוך לכך, בהיותו בבסיס מצ"ח דן, סירב המערער לעבור בדיקות הדרושות לגילוי החזקה או שימוש בסמים מסוכנים, לאחר שנצטווה לעשות כן על-ידי קש"ב במשטרה הצבאית, סרן שמעון דביר, אשר סבר כי בדיקה שכזו דרושה לצורך גילוי שימוש בסמים על-ידי המערער. בפועל, סירב המערער ליתן דגימת שתן, חרף הצו של סרן דביר שהורה לו לעשות כן (להלן: הצו).
4. הן בבית הדין קמא והן בערעורו בפנינו, לא חלק המערער על פרטי העבירה שבכתב האישום, מלבד על היותו של סרן דביר קצין שיפוט בכיר (קש"ב).
למעשה, לא הייתה מחלוקת בפני הערכאה הראשונה, כי הצו (ת/1) שבו נצטווה המערער ליתן דגימת שתן, הוצא בעקבות נסיבות תפיסתו של המערער על-ידי שוטרי משטרת ישראל. המערער נצפה על-ידי השוטרים כשהוא מסתיר דבר-מה ברכב. בחיפוש שנעשה ברכב נתפס חומר החשוד כסם מסוג קנאבוס. משנדרש המערער למסור דגימת שתן, הוא סירב לעשות כן, כאמור גם לאחר הוצאת הצו.
כמו-כן, הוצג בפני בית הדין המחוזי, בהסכמת ההגנה, תדפיסו האישי של סרן דביר (ת/3), ולפיו בעת הוצאת הצו היה סרן דביר קצין במינוי רס"ן, המשרת בחיל המשטרה הצבאית; וגם על כך אין חולק.
5. המחלוקת היחידה בין הצדדים בתיק זה, הן בערכאה הדיונית והן בפנינו, נסבה על השאלה האם סרן דביר עומד בדרישות הקבועות בחוק לשמש כקש"ב בחיל המשטרה הצבאית,
לעניין הוצאת צו למתן בדיקות (דגימת שתן) לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים. טענת ההגנה היא, כי מאחר שסרן דביר אינו סא"ל, הוא אינו בגדר קש"ב לענייננו; ומכאן שהצו ניתן בהעדר סמכות, ועל כן לא התקיים אחד מרכיבי היסוד העובדתי של העבירה בה הורשע המערער. לעומת זאת, עמדת התביעה הצבאית היא כי סרן דביר הינו קש"ב, באשר הוא במינוי רס"ן. והכל, כפי שיבואר להלן.
6. בית הדין המחוזי קיבל את עמדת התביעה הצבאית, במחלוקת הנזכרת לעיל. זאת, בהסתמך על פסק-הדין שניתן על-ידי בית דין זה בעניין
גנון (ע/45/96
טור' גנון נ' התובע הצבאי הראשי. להלן: עניין
גנון או הלכת
גנון). בכך דחה בית הדין את טענות ההגנה שהועלו כנגד הלכת
גנון. בית הדין קבע, אפוא, כי סרן דביר היה מוסמך לצוות על המערער ליתן דגימת שתן לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים; ומשסירב המערער לעשות כן, הוא עבר את העבירה שיוחסה לו בכתב האישום, ומכאן הרשעתו בדין.
7. בערעורו בפנינו חזר המערער על עיקרי הטענות שהעלה בפני הערכאה קמא. אליבא דבא-כוחו המלומד, יש לבחון מחדש את הלכת
גנון ולשנותה. לטענת הסניגור, הלכה זו לא הייתה נכונה גם בשעתה; ומכל מקום, אף אם הייתה יפה בשעתה, היא אינה נכונה כיום, וזאת לאור השינויים שחלו בדין מאז ניתנה, בעניין צמצום סמכויות הענישה בדין המשמעתי, בשנים האחרונות.
לגישת ההגנה, על ההסמכה של קצינים בדרגת סרן במינוי רס"ן כקציני שיפוט בכירים, לעניין הסמכות אשר בסעיף 250א לחש"ץ, "
להיות מפורשת, אחרת הדבר יבוא בניגוד הן לעקרון החוקיות והן לפסקת ההגבלה וייפסל מעיקרו" (מתוך סעיף 22 לנימוקי הערעור. ההדגשה הינה במקור).
8. מנגד, התביעה הצבאית בדעה, כי יש לדחות את הערעור, מהנימוקים שפורטו בהכרעת-הדין של הערכאה קמא ובהלכת
גנון. לטעם התביעה, אין מקום לשנות את הלכת
גנון, שהייתה והינה יפה לענייננו.
9. לאחר שבחנו את טענות ההגנה, הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות. להלן ננמק את מסקנתנו זו.
סעיף 127א לחש"ץ, שעניינו עבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, קובע כדלקמן:
"חייל שנצטווה להיבדק לפי סעיף 250א וסירב להיבדק, דינו - מאסר שנתיים".
הסמכות להוצאת צו קש"ב, לעניין בדיקות לשם גילוי החזקה או שימוש בסמים מסוכנים, קבועה בסעיף 250א(א) לחוק, ולפיו:
"סבר קצין שיפוט בכיר המשרת בחיל המשטרה הצבאית כי בדיקות לפי סעיף זה דרושות כדי לגלות החזקה או שימוש על-ידי חייל בסם מסוכן כמשמעותו בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, רשאי הוא לצוות על כל חייל - בין בנקיבת שמו ובין בדרך אחרת - להיבדק בדיקות אלה".
סעיף 1 לחש"ץ מגדיר, בין היתר, מי רשאי לשמש כ"קצין שיפוט בכיר", לעומת "קצין שיפוט זוטר":